Lo que establece el texto
"La Secretaría Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación emitirá lineamientos sobre tipologías de impacto y criterios de supervisión para orientar la aplicación proporcional de la presente Ley. [...] 4. Impacto crítico. Sistemas que pueden comprometer gravemente derechos fundamentales, la integridad de las personas o el funcionamiento de sistemas sociales. Están sujetos a restricciones estrictas, autorización especial o prohibición."
Cuatro niveles: bajo, moderado, alto y crítico. El nivel alto "exige salvaguardas reforzadas y supervisión continua". El nivel crítico queda sujeto a restricciones, autorización o prohibición. La ley no dice quién autoriza, quién prohíbe, mediante qué acto, con qué plazo ni con qué recurso.
Análisis técnico
Los niveles se definen con salvaguardas y no con impactos. "Impacto bajo" incluye "adecuada supervisión humana" y "alta reversibilidad" en su propia definición; la supervisión humana es una medida que se adopta, no una propiedad del impacto. Un sistema pasa de bajo a alto según se le añada o quite un supervisor, lo que hace la clasificación manipulable por el propio obligado. "Sistemas sociales", en el nivel crítico, no tiene definición: un recomendador de noticias, un sistema de pagos o un algoritmo de asignación de turnos médicos pueden argumentarse dentro.
El lineamiento no tiene plazo ni procedimiento de emisión. Hasta que exista, el artículo 9 no puede aplicarse porque no se sabe qué es alto impacto, y los numerales 3 y 5 del artículo 4 se aplican a todo. Durante ese lapso la ley es a la vez inaplicable y desproporcionada. Una vez emitido, el lineamiento puede cambiar sin consulta ni análisis de impacto, con lo que un sistema legal hoy puede ser de impacto crítico mañana. No existe un acto de clasificación que diga a un operador cuál es su nivel: la clasificación existe solo cuando un regulador la invoca.
Consecuencias prácticas
- Ninguna empresa puede planificar una inversión en inteligencia artificial en Panamá sabiendo qué régimen le aplicará. Afecta más a quien viene de fuera a instalarse, que es la inversión que el proyecto declara querer atraer.
- La Secretaría recibe la carga de clasificar el universo de sistemas de todos los sectores sin personal regulatorio, sin potestad sancionadora y sin experiencia de supervisión de mercados.
- Un regulador sectorial que ya clasifica riesgos bajo su propia normativa queda sujeto a una segunda tipología emitida por una entidad ajena a su sector.
- "Autorización especial" sin autoridad ni procedimiento es inoperante como garantía y peligrosa como amenaza: nadie puede pedirla, pero cualquiera puede ser acusado de no tenerla.
Problemas adicionales identificados
- El párrafo final promete "una respuesta regulatoria ágil cuando se materialicen impactos significativos". No hay en la ley instrumento alguno para esa respuesta: ni medidas cautelares, ni orden de suspensión, ni procedimiento.
- El texto aprobado no fija relación entre estos lineamientos y los "lineamientos técnicos y metodológicos" que el artículo 23 encarga a la misma entidad.
Marco legal vigente
"El Aviso de Operación es el único proceso requerido para el inicio de una actividad comercial o industrial en el territorio de la República [...]. En consecuencia, ninguna institución de la Administración Pública o gobierno local podrá exigir permiso, licencia, visto bueno, registro o aprobación alguna como requisito para iniciar ni ejercer una actividad comercial o industrial, salvo las excepciones taxativamente establecidas por esta Ley o a través de ley especial [...]."Ley 5 de 2007, artículo 1
"El Administrador del Sistema PANAMAEMPRENDE no podrá incluir en el proceso de Aviso de Operación requisitos adicionales a los exigidos por leyes especiales sin fundamento legal expreso."Ley 5 de 2007, artículo 2, párrafo final; en el numeral 10 del mismo artículo, las actividades de alto riesgo público las determina "el Órgano Ejecutivo"
"La prestación de servicios comerciales a través de Internet no estará sujeta a autorización previa [...]."Ley 51 de 2008, artículo 82
"Ningún acto podrá emitirse o celebrarse con infracción de una norma jurídica vigente [...]. Ninguna autoridad podrá celebrar o emitir un acto para el cual carezca de competencia de acuerdo con la ley o los reglamentos."Ley 38 de 2000, artículo 36; nulidad absoluta por incompetencia en el artículo 52; prohibición de requisitos no previstos en ley o reglamento en el artículo 47; definición de competencia como atribución conferida por "la Constitución Política, la ley o el reglamento" en el artículo 201, numeral 21
Como término de comparación, la Ley 42 de 2001 muestra cómo se construye un régimen de autorización en la legislación vigente: autoridad designada en el artículo 4, requisitos en los artículos 7 a 10, resolución motivada en el artículo 13, registro en el artículo 15, recursos en el artículo 39 y procedimiento de la Ley 38 en el artículo 40. El proyecto no contiene ninguno de esos elementos.
Interacción con el proyecto
La Ley 5 admite excepciones al Aviso de Operación como único proceso solo cuando estén "taxativamente establecidas" por ley. Taxativo significa enumerado y cerrado. El proyecto no establece taxativamente ninguna: no dice qué actividades requieren autorización especial, ni quién la otorga, ni bajo qué requisitos; traslada esa determinación a lineamientos. Un lineamiento que declare que un sistema de nivel crítico requiere autorización especial sería un requisito "sin fundamento legal expreso" en los términos de la Ley 5, y un requisito "no previsto en las disposiciones legales y en los reglamentos" en los términos de la Ley 38, cuyo establecimiento constituye falta disciplinaria. La Ley 38 añade que un lineamiento no es fuente de competencia, de modo que el acto que autorice o prohíba con base en él es de nulidad absoluta.
La Ley 51 somete al principio de no autorización previa la actividad donde operan la mayoría de los sistemas de recomendación, personalización, fijación de precios y atención automatizada. Una "autorización especial" por nivel de impacto es una autorización previa.
Correlación técnica y legal
Clasificación por lineamiento sin procedimiento → ningún operador puede determinar su nivel → régimen de autorización especial o prohibición de contenido indeterminado → contradice el Aviso de Operación como único proceso, Ley 5, y la no autorización previa, Ley 51 → todo requisito derivado está prohibido por la Ley 38, artículo 47, y todo acto que lo aplique es nulo por incompetencia, artículo 52 → incertidumbre jurídica total sobre el ejercicio de actividades económicas
Contraargumento y réplica
Contraargumento. El proyecto es una "ley especial" en los términos de la Ley 5 y puede crear la excepción; los lineamientos solo desarrollan lo que la ley habilita; la categoría de impacto crítico es excepcional y no afectará al comercio ordinario. Alternativamente, el artículo 6 solo describe qué medidas podrían adoptarse en el futuro por leyes sectoriales.
Réplica. Una ley que dice "autorización especial o prohibición" sin decir para qué actividades, ante quién ni cómo, no establece taxativamente nada; habilita a que otro lo establezca. La comparación con la Ley 42, que sí lo hace, y con el numeral 10 del artículo 2 de la Ley 5, que reserva al Órgano Ejecutivo la determinación de actividades de alto riesgo, muestra el estándar legislativo vigente. La lectura alternativa, según la cual el artículo 6 no tiene efecto propio, salva la constitucionalidad al precio de vaciar la norma, y aun así deja en pie el defecto del artículo 47 de la Ley 38 para cualquier autoridad que intente aplicarla.
Proyección constitucional
Reserva de ley en la intervención económica. El artículo 282 de la Constitución dispone que el Estado "reglamentará" las actividades económicas "dentro de las normas del presente Título", y el artículo 284 que "el Estado intervendrá en toda clase de empresas, dentro de la reglamentación que establezca la Ley". Una autorización especial o una prohibición de operar un sistema son formas de intervención en empresas. El texto exige que la reglamentación de esa intervención la establezca la Ley. El proyecto no la establece; la remite.
Responsabilidad de los particulares. El artículo 18 dispone que "los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley". Una prohibición fijada por lineamiento no es Ley. Un particular que la incumpla no infringe la Ley y no puede ser hecho responsable. La consecuencia es doble: o la prohibición es inaplicable, y entonces el artículo 6 promete una protección que no puede dar, o se aplica, y entonces contraría el artículo 18. Esta conclusión se sigue del texto sin interpretación adicional.
Debido proceso. El artículo 32 exige que nadie sea juzgado sino "por autoridad competente y conforme a los trámites legales". No hay autoridad ni trámite legal para la autorización especial ni para la prohibición.
Delegación. El numeral 9 del artículo 163 prohíbe a la Asamblea Nacional "delegar cualquiera de las funciones que le correspondan, salvo lo previsto en el numeral 16 del artículo 159", que son los decretos-leyes. Si determinar qué actividades económicas requieren autorización o quedan prohibidas es función legislativa por los artículos 282 y 284, remitir esa determinación a lineamientos de una entidad autónoma es delegarla fuera del único cauce que la Constitución admite. La línea entre delegación prohibida y remisión reglamentaria admisible es materia de doctrina; el texto constitucional, sin embargo, ofrece la base.
Potestad reglamentaria. El numeral 14 del artículo 184 reserva al Presidente la reglamentación de las leyes "sin apartarse en ningún caso de su texto ni de su espíritu". Los lineamientos de una entidad autónoma no son reglamento ejecutivo y, en cualquier caso, no podrían añadir un régimen de autorización que el texto de la ley no contiene.
ConclusiónEl artículo 6 es la disposición con mayor concentración de defectos técnicos y jurídicos del proyecto. Somete actividades económicas a autorización especial o prohibición cuyo contenido fijarán lineamientos administrativos, en contravención de la Ley 5 de 2007, la Ley 51 de 2008 y la Ley 38 de 2000, y de los artículos 18, 32, 282 y 284 de la Constitución. Debe objetarse por inexequibilidad.